土地遭人「無權占有」的情況時有所聞，而當土地所有權人將土地設定抵押給金融機構時，若土地被他人無權占有，且私底下土地所有人及占有人雙方無法達成和解，往往希望由金融機構出面，排除他人的無權占有。但在這個情形下，以金融機構的立場來說，其角色為「抵押權人」，依據民法規定，抵押權為非占有之擔保物權，故無法依法排除他人之無權占有。然而，當債務人(抵押人)對金融機搆(抵押權人)未能履行清償義務時，抵押權人即可基於確保債權，得以自己之名義，依民法代位行使抵押人的權利，當抵押物進入拍賣程序時，金融機構即有權排除他人的「無權占有」。Q:我將自己所有之土地設定抵押權給甲銀行，並借貸3千萬元，後來該土地遭某乙無權占有。請問：甲銀行應該如何主張，始能排除某乙的無權占有？A:當土地或不動產設定抵押給金融機構時，該金融機構為「抵押權人」，依民法規定，抵押權為非占有之擔保物權，所以在此案例中，理論上並無被「無權占有」的妨害態樣，故不得依民法第767條第2項準用同條第1項前段，主張地上權人之物權請求權，亦即抵押權人(甲銀行)原則上不能排除他人(某乙)之無權占有。而抵押權雖得依據民法第767條第2項準用同條第1項中段，但民法第767條中段之「妨害」係指以占有以外之方法阻礙或侵害所有權的支配可能性，並不包含被「無權占有」的妨害態樣，故抵押權人(甲銀行)難以藉由依據民法第767條第2項準用同條第1項排除他人(某乙)的無權占有。惟例外見解，抵押權人有兩種方式排除他人無權占有：1.基於「抵押物價值維持權」，去類推適用民法第242條，代位行使抵押人對第三人的民法第767條第1項前段(抵押人為所有權人可直接適用民法第767條第1項)而構成「保全必要」的要件為「拍賣程序＋無權占有(對於抵押權人而言)＋妨害抵押物交換價值之實現(換價權)＋抵押權人優先受償權之行使陷於困難之狀態(優先受償權)」。2.當符合「拍賣程序＋無權占有(對於抵押權人而言)＋妨害抵押物交換價值之實現(換價權)＋抵押權人優先受償權之行使陷於困難之狀態(優先受償權)」之要件時，抵押權人(甲銀行)得依據民法第767條第2項準用同條第1項中段，來排除他人(某乙)的無權占有。
